תזכורת: הגשנו עתירה בנושא כשרות בתי החולים בפסח. את כתב העתירה, נספחיה והשתלשלות העניינים בדיונים בבג"ץ עד-כה, תוכלו לקרוא כאן.

כללי:
נתבקשתי לחוות דעתי בשלוש שאלות, הכרוכות זו בזו, ונובעות זו מזו:
א. האם בסמכותו של בית החולים או מוסד רפואי אחר, למנוע הכנסת חמץ במהלך חג הפסח למתחם.
ב. האם בסמכותו של המאבטח הביטחוני לחפש חמץ?
ג. האם בסמכותו של המאבטח הבטחוני למנוע הכנסת חמץ למתחם?

בחינת המקורות, והטיעון המשפטי:

1. כבר נקבע בע"א 224-79 עמ 441, על ידי כבוד השופטת בדימוס מרים בן פורת: "אין אנו נזקקים להגדיר במדויק מהי התנהגות שאינה הולמת רופא כמובנה בסעיף 41(1) לפקודת הרופאים, וניסיון להגדיר בפירוש את הזיקה הדרושה בין ההתנהגות לבין מקצוע הרפואה לא רק קשה, אלא אולי אף לא רצוי. כל שנאמר הוא כי התנהגות שאינה הולמת רופא היא זו שאינה תואמת את העקרונות המנחים בתחום העיסוק ברפואה בין שמדובר בכבוד המקצוע, בין שעניינם ביחסים שבין רופא ולחולה וכן לייתר הכללים האתיים אחרים המעצבים ערכים ותפישות , שראוי כי יחולו במקצוע הרפואה".

2. אין חולק כי הנחיה זו של כפיית מאכלים בפסח מסיבות שאינן רפואיות, תוך ניצול מצוקת החולה הפיזית והנפשית, איננה תואמת את העקרונות המנחים את מקצוע הרפואה, ומתוך כך את משרד הבריאות האמון על שירותי הרפואה בישראל, והיא מנוגדת לעקרונות האתיים של המקצוע, וכן לערכים ולתפישות שראוי שיחולו על המקצוע.

3. לפיכך נכון לבדוק מהיכן מקור הסמכות להנחיה שכזו.

 

4. הזכות לחופש מדת: בבג"צ 3872/93 מיטראל בע"מ נגד ראש הממשלה, נדונה השאלה האם ניתן לאסור על ייבוא בשר לא כשר לארץ מסיבות דתיות, ובין היתר נקבע:

א) רשות שנתונה בידה סמכות לשקול ולהחליט, הופקדה בידה לא רק זכות להפעיל את הסמכות, אלא גם החובה לשקול את הפעלתה ולהפעילה כשמוצדק הדבר ( 496ב).
ב) על הרשות החובה להחליט על-פי הדין הקיים היום, ואין לדעת אם יחוקק החוק ומתי יחוקק. לכנסת סדרי עדיפויות משלה. ואין לדעת מתי תידון הצעת החוק, אם בכלל, כמה זמן יימשך הליך החקיקה ומה יהא תוכנו של החוק ( 496ג).

ג) בבוא בית המשפט לבחון את חוקיות החלטת הרשות, הוא יתחשב גם במעמדה של הרשות השלטונית ובהיקף סמכויותיה. בית המשפט יתחשב בזהותה של הרשות שכלפיה מופעלת הביקורת השיפוטית, באופי תפקידה ובמהותו ( 497א).

ד) מחלוקות בענייני דת ואמונה, מעצם טיבן, קשות הן. בשל רגישותו הרבה של הנושא ומידת ההתנגדות שפגיעות בחופש הדת ("כפייה חילונית") או בחופש מדת ("כפייה דתית") מעוררות, עיקרון מקובל הוא במשפט הארץ, שהסדרת ענייני הדת מסורה למוסד המחוקק, הכנסת ( 497ו-ז).

ה) מאותו טעם, אין רשות מינהלית רשאית לקבוע הגבלות או איסורים על חופש הדת או על החופש מדת של אזרחי המדינה, אלא אם כן הוסמכה לכך בחוק. המדובר באפשרות פגיעה בזכויות הנמנות עם זכויות היסוד החשובות והרגישות ביותר, הזכות לחופש הדת והמצפון, ולכן מן הראוי שהמחוקק הוא שיכריע בהן ( 498א).

ו) עקרון על – שמקורו בשלטון החוק (במובנו המהותי) ובהלכה שיצאה מלפני בתי המשפט – הוא שלאזרח ולתושב שמורים גם חופש הדת גם החופש מדת ( 506ד).

ז) מעקרון העל של חופש הדת והחופש מדת תיגזר הלכה, כי אין כופים מצוות דת על מי שאינם שומרי מצוות ועל מי שאינם רוצים בקיום מצוות דת; אין כופים – לא במישרין ולא בעקיפין – אלא על-פי דבר המחוקק הראשי, הוא הכנסת ( 507א).

ח) סמכות הכפייה, לא זו בלבד שחייבת היא להיקבע בחקיקה ראשית, אלא שקביעתה חייבת לבוא באורח ספציפי ומפורשת, ולמצער – מכללא מחויבת החקיקה, כפירוש נדרש מאליו ( 507א).

ט) אם מצוות הדת – בתורת שכאלו – אסורות הן בכפייה אלא על-פי המחוקק, הנה שומרי מצוות זכאים וראויים הם להגנה במקומם ככל קבוצה אחרת ביישוב, והרי חופש הדת משמיע מעצמו צורך בהגנה זו. על כן, שיקולים של שמירת מצוות אינם כשרים בעשייתו של המינהל אלא על-פי חוק, אך שיקולי האדם ¬באשר הוא – תוך איזונים, הינם כשרים גם כשרים ( 507ד-ה).

י) האינטרס שקנו שומרי מצוות משקלו הוא רב-עד-מכריע בביתם פנימה, וכל עוד מבקשים הם דבר לעצמם. ככל שירחקו מביתם ויקרבו אל רשות הרבים – או אל רשות היחיד של הזולת – או ככל שיבקשו לשלול דבר מן הזולת, כן ייחלש כוחו של אותו אינטרס, והרי כנגדו יעמדו אינטרסים של הזולת, ברשות הרבים או ברשות היחיד שלו ( 508ב-ג).

י"א) "שיקולי דת" אינם שיקולים לגיטימיים בהכרעה אם ליתן רישיון יבוא ואם לחדול. ואם שקלה רשות שיקולי דת בהפעלת סמכותה על-פי פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], תשל"ט-1979, ממילא דין החלטתה ליבטל, והרי חרגה מאותן מטרות שהפקודה נתכוונה להשיגן ( 509א-ב).

5. הנה כי כן נמצאנו למדים:

א. כי על בתי החולים חלה חובה להימנע מהנחיה, שאינה בתחום סמכותם החוקית, לאסור הכנסת מזון לבתי החולים, ובכלל זה חמץ; הנחיה שמונעת מהחולה לאכול בפסח כרצונו.

ב. לבתי החולים אין סמכות חוקית לקבוע הגבלות או איסורים על חופש הדת של אזרחי המדינה.

ג. לא זו אף זו, אלא שסמכות הכפייה הדתית של בתי החולים, אם בכלל ניתן למצוא לה צידוק מידתי, חייבת להיקבע בחקיקה ראשית, ספציפית ומפורשת.

6. בחינה של החוק הקיים מעלה את החוקים הספציפיים הבאים. א. פקודת בריאות העם מס' 40 לש' 1940 ,סעיף 33(ה) , תקנות, קובעת כי: "רשאי המנהל להתקין תקנות בענין פתיחתם, רישומם, הנהגתם ופיקוחם של בתי חולים ובתי מרפא, והעתק מכל תקנות שהתקינו עפ"י סעיף זה יימסר לכל בית חולים ובית מרפא רשומים; בלא לפגוע בכלליות הסמכויות הניתנות בסעיף זה, רשאי המנהל להתקין תקנות הקובעות את הדרישות בענין – (ה) הכנתו ואגירתו של מזון, הן לחולים והן לחבר העובדים.

7. ברי כי כוונת המחוקק נוגעת אך ורק לתחום שיקול הדעת של המשיב בעניין מקצועיותו בתחום הרפואה. קרי: האם האוכל בריא ומזין ועומד בתקנות הבריאות, ותו לא.

8. כל פרשנות אחרת תוביל למקומות אפלים של פגיעה חוזרת ונישנת בערכיה הדמוקרטיים של מדינת ישראל, ובזכויות החולה.

9. שכן משמעותה היא שהמנהל רשאי על פי אמונתו ודעתו ותפישת עולמו לקבוע את תפריט החולה.

10. יוצא איפה שביום אחד יאלץ החולה לאכול אוכל כשר, ביום אחר ללא גלוטן, וביום הבא אחריו טבעוני, וכל זאת בהתאם לתפיסת עולמו של היושב בכסא המנהל.

11. מצב זה אינו עולה בקנה אחד עם מטרות החוק.

12. חוק זכויות החולה: חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 – סעיף 4 (א) קובע:
"מטפל או מוסד רפואי לא יפלו בין מטופל למטופל מטעמי דת, גזע, מין, לאום, ארץ מוצא, נטיה מינית, גיל או מטעם אחר כיוצא באלה".
פרק ט': שונות
עונשין (תיקון מס' 2) תשס"ה-2004 (תיקון מס' 7) תשע"ד-2014
28. (א) מטפל או מוסד רפואי המפלה בין מטופלים מטעמי דת, גזע, מין, לאום, ארץ מוצא, נטיה מינית או גיל, דינם – קנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, תשל"ז-1977.
(ב) הפרת הוראות סעיף 4(א) לחוק זה, יראו אותה גם כעוולה לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000.

13. א. בחינה של החוק מעלה קביעה חד-משמעית, ברורה וצלולה, על-פיה חל איסור על המשיבים להפלות בין מטופל למטופל מטעמי דת.

14. חוק חג המצות
א. חוק חג המצות (איסורי חמץ), התשמ״ו–1986 הינו למעשה החוק הספציפי היחיד לעניין חמץ בפסח.

ב. כבר קבעה בת"פ 4726/07, כבוד השופטת תמר אשר את העובדות הבאות:

ג. "הערות בעניין החוק ובעניין איסור חמץ : קודם שאדון בטענות הצדדים לגופן, ראיתי לומר מלים מועטות על אודות החוק, והקשר בינו לבין איסור חמץ, כפי שנקבע בהלכה היהודית.

ד. לצד הציווי "שבעת ימים מצות תאכלו" (שמות י"ב, ט"ו), נקבע האיסור של אכילת חמץ משך שבעת ימי חג הפסח: "אך ביום הראשון תשביתו שאור מבתיכם, כי כל אוכל חמץ ונכרתה הנפש ההיא מישראל, מיום הראשון עד יום השביעי" (שם, בהמשך הפסוק).

ה. מן הפסוקים המובאים בהקשר של מצוות חג הפסח, למדו חז"ל על שני איסורים שעניינם איסור חמץ, איסורים של "בל ייראה ובל יימצא". "בל יימצא" נלמד מהפסוק "שבעת ימים שאור לא יימצא בבתיכם" (שם, י"ט), ואילו "בל ייראה" נלמד מהפסוק "מצות יאכל את שבעת הימים, ולא ייראה לך חמץ ולא ייראה לך שאור בכל גבולך" (שם, י"ג, ז). חז"ל הקישו מ"שאור" ב"בל יימצא", ל"שאור" ב"בל ייראה", ומכאן שהאיסור של "בל ייראה ובל יימצא" חל ביחס לכל חמץ (חמשת מיני דגן). על-פי ההלכה, החמץ נאסר באכילה, בראיה, בעצם הימצאותו ברשותו של אדם, ובהנאה (כך למשל, חל איסור להאכיל בעל-חיים במזון שהוא חמץ). יחד עם זאת, הדגש באיסור חמץ נעוץ בחמץ המצוי בבעלותו של האדם. נאמר "לא יימצא חמץ בבתיכם", בבית שלכם. כן נאמר, "לא ייראה לך חמץ ולא ייראה לך שאור בכל גבולך". הדברים נלמדים מהדגשת המילה "לך". אין אדם עובר על איסור חמץ, אלא ביחס לחמץ שהוא שלו. אין עבירה בראיית חמץ, כל עוד אין החמץ שלך. למרות זאת, בשל החומרה שנודעת לאיסורי חמץ (עבירה שעונשה "כרת"), הקפידו גם שלא לראות חמץ.

ו. חוק חג המצות, הוא ללא ספק חוק סמלי בעל צביון דתי, אשר לא נועד לעגן את ההלכה בספר החוקים, גם אם יוזמיו נמנו על חברי הכנסת שומרי המצוות. החוק איננו עוסק בכל מוצרי החמץ באשר הם, אלא רק במוצרים המסמלים את החמץ יותר מכל: לחם, לחמניה, פיתה ומוצרי קמח אחרים. החוק גם עוסק רק בהיבט של "בל ייראה", ולא באיסורים החמורים על-פי ההלכה של אכילת חמץ, איסור החזקתו או איסור ההנאה מחמץ. גם ביחס ל"בל ייראה", אין מדובר באיסור כפי שנקבע בהלכה, שעניינו כאמור "לא ייראה לך", שלא ייראה החמץ שלך. המחוקק בחר ב"בל ייראה" במובנו הסמלי בלבד".

ז. ועוד הבהירה כבוד השופטת:
"שכדי שמקום ייחשב למקום פומבי, בדומה לרשות הרבים, אין די בכך שזהו מקום העונה להגדרה של "מקום ציבורי", אלא עליו להיות מקום ציבורי הנראה מכל מקום. כך לפי ההגדרה הקבועה בחוק העונשין, וכך לפי המשמעות המקובלת למונח זה, גם בשפה המדוברת, גם בהגדרה המילונית ואף בהגדרה ההלכתית לרשות הרבים."

15. ברור אם כן שלעניינינו החוק הוא בחזקת תנא דמסייע. רוצה לומר, אפילו החוק הספציפי היחיד לעניין פסח איננו חל על המקרה שלפנינו. שהרי כאן מדובר באכילה של ממש, ואין המדובר בפומבי, בחוצות העיר ובשוק, ובוודאי שלא "במקום ציבורי", אלא "בביתם" פנימה של החולים.

16. הזכות לפרטיות.
עד כה עסקנו בשאלת מקור הסמכות לכפייה הדתית; אלא שגם שאלת מקור הסמכות לביצוע בדיקה בכלי הנכנסים למציאת חמץ, ולמניעת הכנסת כל מוצרי מזון שהם, על ידי השומרים הבודקים בדיקה בטחונית, צריכה בחינה.

17. הזכות לפרטיות מעוגנת בסעיף 7 (א) לחוק ייסוד כבוד האדם וחירותו שקובע כי "אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו".

18. הנשיא אהרון ברק קבע בדונו בזכות לפרטיות: בג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה, פ"ד סא(1) 581, 606 (2006). וכן עע"ם 9341/05 התנועה לחופש המידע נ' רשות החברות הממשלתיות כי:

"אכן, סביב כל אדם יש מרחב שבתוכו הוא זכאי להיות עם עצמו. מרחב זה נע עם האדם עצמו. היקפו של המרחב נגזר מהצורך להגן על האוטונומיה של הפרט"

1. אין חולק כי התיקים הפרטיים על תחולתם הינה במסגרת היקף המרחב של האדם סביב עצמו. ואין גם חולק כי חיטוט בתיקים אלה הינו פגיעה בזכות לפרטיות.

2. פגיעה שכזו צריכה שתהיה בחוק ספציפי, וכזה אין בנמצא.

3. יוצא אפוא שההוראה לבדוק בתיקים הפרטיים מנוגדת לזכות היסוד של האזרח בישראל.

19. חוק סמכויות לשם שמירה על בטחון הציבור, תשס"ה, 2005, סעיף 1:
"שימוש בסמכויות לפי חוק זה, יהא לשם שמירה על בטחון הציבור מפני פעילות חבלנית עוינת, ומפני אלימות, וזאת במקום ובדרך שיבטיחו שמירה מירבית על כבוד האדם, פרטיותו וזכויותיו.

לסיכום:

20. מכל האמור לעיל עולה כי

א. החלטה האוסרת הכנסת חמץ למתחם בתי החולים ו/או כל מוסד רפואי אחר, מנוגדת לחוק ייסוד: כבוד האדם וחירותו, לזכות לחופש מדת, לפקודת הרופאים, לחוק חג המצות, לחוק העונשין, ולחוק זכויות החולה.

ב. חיפוש אחר חמץ בידי מאבטח ביטחוני, כמו גם הסמכות למנוע כניסה בשל החזקת חמץ, מנוגדות לחוק ייסוד: כבוד האדם וחירותו, וכן לחוק סמכויות לשם שמירה על בטחון הציבור.

ג. סמכויות שכאלה, לא זו בלבד שחייבות הן להיקבע בחקיקה ראשית, אלא שקביעתן חייבת לבוא באורח ספציפי ומפורש.

בברכה,

יאיר נהוראי, עו" ד